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近两年来因违约跳槽涉诉的部分主播及直播平台。资料图
随着游戏直播行业竞争趋于白热化，直播平台之间挖角、主播违约跳槽的现象已屡见不鲜。在行业缺乏自律组织和自律规范的情况下，专家指出，还需通过司法适度的介入，来引导直播平台之间公平竞争
法治周末记者 罗聪冉
“王力(ID：斯祥、)在与熊猫直播签订的合同有效期内，擅自毁约并跳槽至其他直播平台，经沟通后依旧一意孤行，存在重大违约行为，仲裁委一审裁决赔款250万元。”7月31日，熊猫直播发布公告称，近期针对违约主播案件提起诉讼三十余起，已判决案件均胜诉并对违约主播进行严厉处罚。
实际上，随着游戏直播行业竞争趋于白热化，直播平台之间挖角、主播违约跳槽的现象已屡见不鲜。据不完全统计，仅从2017年下半年至今，已有数十起主播违约跳槽事件发生，例如，原企鹅电竞主播“张大仙”违约跳槽斗鱼、原B站主播“少寒Shine”违约跳槽YY、原虎牙主播“嗨氏”违约跳槽斗鱼等，且多起违约案件判决已落槌。
在诸多相似案件中，如何认定主播与平台之间的关系、能否判决违约主播在合同有效期限内不得在其他平台直播、如何规制恶意挖角行为频发等问题，一直是业界关注的焦点。
焦点一：合同关系还是劳动关系
专家：系新型合作关系
“去年在熊猫平台直播发生了很多不愉快的事情，来斗鱼是我自己的决定……后续的二审，斗鱼法务团队会帮我们处理，我是一个成年人，我会对自己的事情承担相应的责任……每天下午3点斗鱼×××准时直播……”8月1日，“斯祥、”在其微博进行回应。
俗话说，“良禽择木而栖”。那么，主播能否任意解除与平台之间的合同？如何界定主播与平台之间的关系？
浙江垦丁律师事务所联合创始人麻策介绍，从实践上来看，主播和平台间的关系存在多种形式，其中最为普遍的是由用户通过平台认证后直接成为主播；其次是平台和主播(或工作室)签署类似平台直播类合作协议，并约定签约主播的直播责任；再次是平台通过和经纪公司或公会签约，并由该类单位向平台中输入其辖下艺人。目前，最主要的争议产生在第二种模式，争议的核心在于主播和平台是合同关系还是劳动关系。
不同的关系背后，适用不同的法律规定。合同法规定，当事人应按约履行义务，不得擅自变更或解除合同。劳动合同法规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
“在主播签约平台的情况下，若主播有意跳槽并被平台起诉时，主播往往要求确认其和平台间构成劳动关系，主要目的是以此来逃避劳动关系中被严格适用的违约金条款，即用人单位只有在提供专项培训或违反保密义务两种情况下才能主张违约金，从而避免在服务合同关系中的天价违约金后果。”麻策表示。
不过，主播与平台公司之间合同性质的认定，可能并不如主播所期待的那样乐观。西南政法大学知识产权学院教授邓宏光指出，原则上不宜将两者认定为劳动合同关系。
“首先，从直播平台对主播设定门槛的角度看，平台是开放的，任何人只要满足直播平台的基本要求，都可以进行直播；如果将主播与平台之间认定为劳动合同关系，那么平台就要承担为主播，尤其是为一些酬劳极高的主播缴纳社会保险等劳动合同义务，这无疑会大大增加平台的成本支出，使平台不得不谨慎对待开播条件，严格控制从事直播的人员，从而不利于直播行业的发展。其次，从直播平台与主播之间的利益分享角度看，双方是一种平行的利益分享模式，而不是传统劳动关系中的金字塔控制关系。最后，从社会发展趋势看，将来"优盘化生存"可能成为一种趋势，即"自带信息，不装系统，随时插拨，自由协作"，主播是"优盘化生存"的典型代表，因此，没有必要在当事人明确约定了不构成劳动合同的情形下，直接认定构成劳动关系。”邓宏光认为。
中南财经政法大学法学院院长徐涤宇也认为，认定直播平台与从业者之间是否存在劳动关系，主要看从业者对于直播平台是否具有人身依附性；劳动合同的核心在劳动者受到用人单位的管理约束，但一般情况下，主播与平台、公会签订的合同并不会约定固定的上班时间、详细的工作内容、工作地点等，公司一般也不会为主播缴纳社会保险，因此，不符合劳动关系的特征。
“直播平台与主播之间的关系兼具网络服务、合作等多种特征，是随着互联网发展出现的一种新型合作关系；因法律没有把它定位成一种典型合同，也可以是无名合同，应适用合同法的一般规定。”徐涤宇谈道，依据合同法相关规定，若网络主播没有足够证据证明平台存在根本违约行为而任意解约，则会给自身带来一定的风险。
焦点二：是否限制了主播就业自由
专家：应遵守契约精神
记者注意到，主播和直播企业签订的合作协议，一般会约定“在合同期限内，主播不得同时在其他直播平台提供直播服务”的内容。当主播单方面违约跳槽时，直播企业起诉跳槽主播的诉讼请求通常是：停止在第三方平台上的直播等合作、赔偿违约金等。
以行业关注度较高的游戏主播“张大仙”违约跳槽事件为例，1月23日，深圳市南山区人民法院作出一审判决，要求张宏发(ID：张大仙)立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动，且不得与包括但不限于斗鱼等平台进行直播相关的合作，并赔偿腾讯公司违约金及经济损失共计341.99万元。
不过，对于法院能否判决违约主播在合同有效期限内不得在其他平台直播，目前学界存在争议。有观点认为，法院判决不应为当事人创设竞业限制义务，这样会影响主播选择就业的自由，可判决主播承担违约金。不过也有专家对此并不认同。
中国社会科学院法学研究所教授、博导李明德表示，在协议合法有效的情况下，因为主播的违约行为，原告可以主张主播继续履行合同，或者赔偿损失等，并要求主播继续履行不得在其他平台直播或开展相关相似合作的义务。
邓宏光认为，该条款与劳动合同法中的竞业禁止有明显的区别，劳动合同中的竞业禁止，是在劳动关系解除后一定期限内进行竞业禁止，而在该合同中，约定的是在“合同期限内”不得为特定的行为。该条款没有违反法律的强制性规定，应认定为有效。
邓宏光进一步指出：“法院不是强求当事人继续在原来平台进行直播，这种涉及人身关系的行为，当然不能强制。但是，当事人跳槽后，不到原来直播平台的竞争对手处直播，这是一种不作为义务，可以强制执行。另外，其他直播平台在明知某跳槽主播负有不作为义务的情况下，仍然协助主播违反不作为义务，应当承担连带责任。如果任由他人打着维护劳动者权益的名义，践踏自己亲手签订的合同，无异于鼓励社会随意撕毁合约，整个社会将蜕变成为毫无信任可言的社会。”
徐涤宇也认为，从遵守契约精神的角度来看，应当判决。双方在签订合同时，是基于利益衡量作出的决定，该条款是双方在合同签订时的真实意思表示，合法有效，双方均应当按约履行；主播在合同约定时间内“牺牲”一定的择业自由，平台提供了对价，对主播投入了大量的资源来培养、推广，双方的权利义务是对等的；这种约定，可以让双方当事人对未来都有相应的预期，有利于根据相应的预期开展工作；所以，不能空泛地谈“人身自由”“就业自由”，而是要判断这种自由，是不是在当事人自由选择的基础上作出的决定。
焦点三：是否构成不正当竞争
专家：还需视个案具体认定
业内人士指出，与传统行业的挖角和跳槽行为不同，直播平台之间的高价挖角行为，背后是个别直播平台的恶意竞争行为。这种恶意竞争，最终导致了游戏直播行业市场秩序的混乱。
不过，可以看到的是，主播违反合同的约定跳槽，可以适用有关的合同法律，但是合同只对合同双方当事人有法律约束力，对第三方并没有法律效力，因此，把主播挖走的直播平台就不能受合同约定的约束。
麻策认为，第三方平台往往以其系网络服务提供者，且不存在“明知”主播与直播平台间约定等理由主张其行为不构成不正当竞争。但一般而言，争议双方均处在网络游戏视频直播行业，具有同业竞争关系，其理应知道知名主播是直播平台的核心竞争资源且较为稀缺，故第三方平台很难摆脱不正当竞争的嫌疑。
记者注意到，已有网络主播跳槽被诉不正当竞争的案例出现。2015年9月，秋日与斗鱼TV签订了5年的合同，成为“炉石传说”游戏的独家签约主播。2016年5月，斗鱼TV发现秋日被全民TV“高价挖走”。斗鱼TV认为，全民TV的行为构成不正当竞争，遂起诉至法院。2017年11月，武汉市中级人民法院判决全民TV的行为构成不正当竞争。
该法院认为：“综合考虑网络直播行业的竞争环境及特点，此种竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，违反了游戏直播行业公认的商业道德。”
徐涤宇认为，通过反不正当竞争法，要求第三方平台不得在其平台上播放相应主播直播视频，从而停止第三方平台对原平台的侵权行为，是一种新的诉讼思路，这种思路增加了新平台作为被告，客观上增加了威慑力。
不过，邓宏光也指出，对于挖角事件能否构成不正当竞争，需要结合考虑各方面的因素，结合高薪挖人的行为和手段，判断其是否为正常的商业竞争行为；根据反不正当竞争法第二条的规定，在个案中具体认定。
李明德指出，直播行业的违约有其特殊性，在没有履行合约的时间内，对原告造成的无形资产损失包括平台原有的投资、未履行合约造成的损失等。站在市场竞争关系和行业的角度，应当对涉嫌不正当竞争的恶意挖角行为进行规制，以促进直播行业健康有序发展。
建议：提高违约成本
邓宏光分析，主播频繁违约跳槽的原因，内因是主播为了追求更高的利益，外因是对这种唯利是图的行为，法律规制行为滞后，规制效果不佳。
为规制恶意挖角行为频发，促进行业良性发展，邓宏光建议，首先，法律要跟上时代的发展，对于恶意违约者，施以让其难以承受的违约成本；对于恶意引诱他人违约者，承担连带责任；如果判决的数额，远远不足以遏制他人恶意跳槽所带来的“好处”，恶意挖角行为还将频繁发生。其次，形成行业公约，成立行业协会，通过协会对恶意挖角者加以重罚，对于整个行业形成良性秩序，具有重要的意义。最后，平台对于主播，要以情感留人、事业留人和适当待遇留人，从而让主播免收他人恶意挖角的诱惑。
徐涤宇认为，在行业自律组织、自律规范尚缺失的情况下，通过司法适度的介入，可以引导直播平台之间公平竞争，有助于实现行业的良性发展。
麻策认为，主播应当具备契约精神，只要是自己深思熟虑签署的合同就应当充分履行，若这山望着那山高，即使被新的平台获取，迟早也会再出现类似情况，因此，确保主播合同履行对整个行业都是有益的。
责任编辑：郑少东
