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首个区块链金融运用范例出炉，规范先行防止“先污染后治理”
首个区块链金融应用规范出炉，标准先行避免“先污染后治理”来源于陀螺财经专栏作家中国CECBC，内容简述：“当前与区块链相关的技术仍存在风险隐患，其运用具有系统性、长
文/上海市锦天城状师事务所合伙人王佑强
题记
2020年7月2日中国人大宣布《数据平安法（草案）》、7月15日深圳市司法局就列入深圳市人大常委会办公厅2020年拟新提交审议项目标《深圳经济特区数据条例》宣布《深圳经济特区数据条例（征求看法稿）》、7月22日最高人民法院、国度生长和革新委员会团结宣布《关于为新时代加速完美社会主义市场经济系统体例 供应司法效劳和保证的看法》（法发〔2020〕25号）正式从司法层面提出“数据”新型权益司法庇护，同日最高人民法院和国度发改委相干负人在“法发[2020]25号”看法消息宣布会上就要素市场轨制竖立回覆记者发问时强调：加强对数字钱银、网络假造财产、数据等新型权益的庇护，充足发挥司法裁判对产权庇护的代价引领作用。跟着中国央行主权数字钱银（DCEP）的正式与C端花费场景的运用测试，数字生活及数字资产将不再是“消息”或“理论”，数字经济及数据立法、司法庇护正在走进人人的实际生活。《区块链转变将来》一书作者、上海市锦天城状师事务所合伙人王佑强状师受国际执法学术期刊《瑞中执法批评》约请，基于《民法典》为背景在《瑞中执法批评-增刊》上宣布了《从民法总则第127条划定看“数据”的执法界定及其庇护》一文。
正文
《民法总则》第一百二十七条划定：执法对数据、网络假造财产的庇护有划定的，遵照其划定。方才由第十三届全国人大三次集会审议的《中华人民共和国民法典》将《民法总则》作为民法典的附则篇。《民法总则》127条的内容属于民事权益章节，《民法总则》作为《民法典》的总纲性内容，该第127条将数据、网络假造财产并列作为民事权益的准绳性划定。 该怎样明白《民法总则》第127条对“数据”民事权益内容呢？数据的权益客体是不是既包含人格权，又包含财产权呢？不管作为人格权的数据，照样作为财产权的数据现有执法庇护及将来的立法、司法庇护又存在哪些问题呢？假如不尝试议论并回覆以上几个基础问题，即使《民法总则》第127条确认了数据主体在民事执法上的民事权益，但因为现有的立法、范例性文件并没有严厉界定“数据”的执法内涵和外延，对数据的庇护也难以深切，更多地停留在传统“隐私权”的信息庇护意义层面，这不利于数据主体的立法和司法庇护。 立法和司法实际也正如前述，除《民法总则》对数据作为准绳性民事权益内容举行划定外，执法层面现在只要《中华人民共和国网络平安法》从执法层面对“数据”从网络竖立、运营及效劳供应、网络运转平安及网络基础设施的角度举行了表述，整部执法有16处提到“数据”，并初次从执法层面提出数据的完全性、保密性和可用性等数据网络平安特性要素。《网络平安法》并没有辨别“信息”与“数据”。《网络平安法》第一条立法主旨也未运用“数据”的看法，而是运用“信息”来表述立法主旨。《网络平安法》第一条划定：为了保证网络平安，保护网络空间主权和国度平安、社会公共好处，庇护国民、法人和其他构造的正当权益，增进经济社会信息化健康生长，制订本法。值得注意的是，《网络平安法》第18条初次在执法层面提到“数据资本”的看法。由中华人民共和国工业和信息化部（24命令）2013年6月8日宣布并于昔时9月1日实行的《电信和互联网用户个人信息庇护划定》（下称“庇护划定”）通篇未运用“数据”表述，但却对“用户个人信息”举行的定义。《庇护划定》第4条划定：本划定所称用户个人信息，是指电信业务经营者和互联网信息效劳供应者在供应效劳的过程当中网络的用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和暗码等能够零丁或许与其他信息连系辨认用户的信息以及用户运用效劳的时刻、地点等信息。值得注意的是，《庇护划定》对“用户个人信息”的定义并没有辨别平常信息和敏感信息，即未对信息举行范例化界定，也未就“个人信息”的可辨认性举行划定，《庇护划定》的“庇护”难言有用。2014年10月10日起实施的《最高人民法院关于审理应用信息网络侵害人身权益民事纠葛案件实用执法多少问题的划定》（下称“信息网络纠葛多少划定”）也没有运用“数据”的看法，而是从信息网络人身权权益侵权庇护的角度划定了“信息网络效劳供应者”和“网络用户”在“信息处理”方面的权益义务及义务认定。中华人民共和国国度规范化委员会宣布的《信息平安手艺 个人信息平安范例（报批稿）》（下称“平安范例”）附录C《保证个人信息主体挑选同意权的要领》（2018版）和《完成个人信息主体自立志愿的要领》（2020版）（以下统称“信息范例”）的“功用界面模板”中对“数据平安才能”举行了定义，《信息范例》划定：数据平安才能指个人信息掌握者庇护个人信息保密性、完全性和可用性的才能，个人信息掌握者能够经由过程睁开相干的国度规范合规事情证实其数据平安才能，并将相干证实以链接情势向个人信息主体展现。《平安范例》通篇将“信息”和“数据”混淆运用，有时刻以“数据”诠释信息，有时刻以“信息”诠释数据。别的，《平安范例》属于行业手艺规范指引，没有强迫执法效力。 经由过程梳理我国现有网络信息平安、个人信息庇护的执法、司法诠释及相干范例文件发明，我国的立法层面还没有对“数据”的执法看法举行界定，多半时刻，数据和信息没有严厉辨别表述和运用，能够以为现有执法、司法诠释及相干范例性文件中默示“信息”和“数据”的一致寄义，最少是在看法上混淆运用。经由过程比较剖析《民法总则》第127条的划定，笔者以为将“数据”作为民事权益举行划定是一次严峻民事立法突破，将“数据”和“假造财产权”并列划定在统一条目更是民事立法的史无前例。从域外立法比较来看，欧盟是对个人数据庇护立法最为完美、严厉的法域，特别以德国为指导的欧盟委员会公布的《平常数据庇护条例》与我国同属大陆法系，其对“数据”的立法履历值得自创和议论。《平常数据庇护条例》在“鉴于条目”开篇提到“天然人在个人数据处理方面取得庇护是一项基础权益”。在《平常数据庇护条例》的第一章第4条“定义”章节中，对“个人数据”举行的定义：“个人数据”是指一个被辨认或可辨认的天然人（“数据主体”）的任何信息，接着详细划定可辨认的内涵：一个可辨认的天然人，是指经由过程姓名、身份证号码、位置数据、在线身份辨认码这类标识，或经由过程针对该天然人的一个或多个身材、生理、遗传、心思、经济、文明或身份等要素，能够直接或间接地被辨认。从其定义的内涵和外延看，“个人数据”的主体权益应当包含的人格权和财产权等权益内容。国内相干学者也从“数据所有权”的角度对数据财产权举行了研讨，以为：大数据兼有人身（如隐私等）和财产属性，个中数据主体对数据享有的占领、运用、收益、处罚的所有权，是大数据生意业务的基础执法依据，大数据所包含的手艺、经济效应是数据作为执法庇护的财产之基础，也是数据生意业务的基础代价地点。笔者赞同前述作者的看法，但数据生意业务以数据的市场为基础，以数据的执法确权为前提前提，从立法角度考核，起首数据的内涵须要有明白的定义，其次是明白数据主体对数据的权益客体，特别是对数据财产权举行执法上的界定，方可将数据主体对数据的占领、运用、收益、处罚等相干的人身权益、财产权益的内容落到实处。 从国内就与个人信息、数据的相干划定，及与欧盟相干立法的比较研讨中能够发明，数据与信息区分最少具有以下特性：（1）基于大数据、人工智能、云盘算等数字化手艺的生长，使得个人信息的要素特性愈来愈精准及可量化；（2）信息主体网络行动发生的信息使得信息主体的身份、私有活动、生物信息、财产信息具有了高度准确可辨认性；（3）信息主体网络行动发生的高度准确可辨认信息一旦泄漏会影响信息主体的隐私和财产平安。笔者以为，数据和信息相互干联并存在内涵联系，在一般语义表达和生活履历中，信息和数据多半场所被混淆运用，但又在直觉感知上有所区分，比方大数据相干的手艺涌现之前，数据较少地被从执法层面加以庇护，鲜有将“信息”庇护详细化到民事权益的高度举行庇护；再如大数据、5G、人工智能、云盘算涌现之前，也鲜有在立法层面就信息处理给予信息主体可照顾权、阻挡权、被忘记权等详细严厉的权益内容。笔者以为，“数据”及数据主体的权益庇护之所以成为本日执法上议论的问题，中间缘由在于数字化手艺可将信息主体的可辨认特性举行高度准确量化，这些对数据主体高度准确量化的信息既能完成智能化的机械自立决议计划，也能作为人工决议计划的依据，当信息的准确量化数据能作为决议计划依据时，意味着数据聚合今后的庞大经济和社会治理效益，而恰好在数据的经济效益、社会效益与数据主体之间存在天然抵牾关联。因而，数据作为执法民事权益遭到庇护，在司法层面应当以数据的市场为前提。 基于前述，笔者以为，数据是基于数字化手艺对信息主体特性举行量化后准确可辨认化的信息。如前文所述，《民法总则》并没有对数据举行定义，仅对数据举行了准绳性的划定，并作为与“假造财产权”并列的权益内容划定在“民事权益”篇章的统一条目。从立法逻辑推想，难以完全否定立法者基于前瞻性为数据的人格权、财产权预留了空间，也正因如此才使得对《民法总则》第127条的议论具有实际意义。 毫无疑问，数据作为对数据主体具有准确量化可辨认性的信息，具有经济好处和社会效益。国内对数据主体相干权益执法庇护更多是从个人“隐私权”的传统民法视角，比方最高院的《信息网络纠葛多少划定》仅从以信息网络为手腕构成“侵权”的权益纠葛角度举行了司法诠释，但其可诉性主要缭绕人身权，鲜有以“财产权”确权、给付等侵权可诉性内容。笔者以为，数据财产权作为数据主体的权益客体是极其主要的权益内容，现有立法的缺失，以至空缺，不利于大数据产业、人工智能、5G、区块链、云盘算等数字化产业的生长，当下的“隐私权”庇护立法、司法诠释更没法顺应数字化经济背景下“数据”聚合的权益庇护诉求。笔者以为，数据财产权在立法上得以竖立之前，数据作为资产的执法属性有必要厘清。 如前文所述，数据财产权基础是数据的市场，而数据的生意业务市场须要数据主体的执法确权。在以区块链为代表的手艺组合运用发生之前，数据主要被用作终端市场的产物开发、营销和肯定局限内的研讨东西，在其生长过程当中还衍生出了“数据发掘”、“数据洗濯”等灰色产业链，数据的代价起首在未获得执法庇护的范畴表现出来。跟着信息化、智能化的深切生长，数据关乎个人、企业、构造的平安、财产、隐私及社会秩序等主要性逐步为治理者所认知。因为数据的执法庇护跟不上“数据市场”运用和需求的疾速生长，网络子虚信息、网络敲诈与实在信息孤岛化断绝及平安庇护本钱之间的抵牾更加凸起。数据作为能带来“代价”的生产要素急需厘清权益义务执法边境。 起首，以各互联网巨子为代表的网络市场经营者手中掌握着大批的个人、企业活动信息和数据，这些数据不断地被用作贸易目标赚取利润，数据持有、运用者与源数据主体 之间的好处冲突跟着数据生产要素化前提愈来愈充足变得日趋尖利，急需国度层面在立法、司法范畴举行干涉干与。数据要素特性模子化的前提是数据具有运用代价，运用代价离不开数据的详细运用场景，区块链发生之前的信息互联网，数据的运用体式格局、代价表现均受控于数据网络、持有者，少少斟酌源数据主体的信息平安性、代价权益，数据的可资产化前提异常弱。《民法总则》在立法上初次对数据等假造财产权举行了准绳性竖立，意味着数据资产化具有了基础的民事执法依据。下一步须要就数据财产权的司法化、权益内容详细化、侵权构成要件化、生意业务让渡法定化、侵权补偿规范化等作进一步的立法和司法诠释事情，以顺应实际生产、生活须要，比方数据资产化的基础是数据执法确权，数据的执法确权起首须要处理源数据主体对数据客体的所有权职位。在触及到数据的收集、存储、运用、传输等环节，终究什么范例的数据、什么环节的数据落入源数据主体所有权的认定局限？是不是仅限于源数据主体对数据客体的所有权确权？照样相符肯定前提的数据加工并掌握应用者依法定事由也能够成为数据所有权的主体并可正当对外受权益用？经受权、合理运用的数据脱离源数据主体掌握后的多久时刻和什么样的前提转变后须要再次受权或确权。另一层面的主要问题是，落入源数据主体或法定掌握主体所有权认定局限的数据载体是什么？是以区块链手艺运用场景下的Token——托根化智能合约为载体？照样肯定前提下的范例化数据库批量认定？笔者以为，区块链作为散布共鸣信用机制下的假造代价交流智能合约代价划定规矩系统，是“数据”成为资产或作为数据主体财产权之症结。只要在区块链散布式共鸣、智能合约代价划定规矩系统下的“数据”才能够托根资产化，数据作为财产权才可在执法上举行确权，数据的代价活动和同享才具有实际可能性。数据所有权确权应当包含强迫确权和自愿确权，强迫确权的数据应当主要针对互联网贸易运营所涉来源于各种主体的必要基础数据，它未必具有财产权的内容，但却对互联网企业的依法合规运营极其主要，因而该类数据的强迫确权应竖立所有权一次性确权、历久受权有用、代价恒定的执法确权准绳。 其次，贸易运用角度而言，各互联网企业所持有的数据执法上确权并资产化今后，数据的网络、存储、运用应受限于该企业数据资产化的范围。假如一家企业所持有的可确权资产化数据大于其本身的净资产，执法就应当对其进一步网络、存储、运用新的数据及数据确权、资产化等行动举行执法限定，不然数据的平安和隐私庇护边境将因好处的驱动被工资突破，数据的平安庇护将形同虚设。 再次，数据执法确权和资产化后，数据作为一项资产必需可进入企业的资产负债表，但能资产化并进入企业资产负债表的数据资产必定具有较大的产业运用代价，这就触及数据的产业智能化商用场景，比方，将来的无人驾驶汽车很可能成为一个主要动态数据运用终端，物联网等产业也必定触及数据大范围智能商用的执法确权需求，那末底层的区块链手艺保证是大势所趋。将来的数据触及执法、审计、手艺及治理等的跨界综合评价，数据驱动的智能商用场景将是数字经济的中间。 末了，数据的财产性内容归入司法庇护，是对数据平安和隐私庇护的应有之义和高等情势的庇护。我国连续出台的以“隐私信息庇护”为中间导向的系列执法、律例、规章及国度规范平安范例，基础上都是以行政治理为立法指导思想。虽然最高人民法院的《信息网络纠葛多少划定》是一部范例以信息网络为手腕构成“侵权”的权益纠葛司法诠释，但其可诉性主要缭绕人身权，鲜有以“财产权”确权、给付等侵权可诉性内容。笔者以为，对数据平安和隐私的最有用庇护，是对数据确权的立法确认和司法实用，当数据的财产权权益得以竖立，数据的网络者、持有者、运用者的义务边境、数据所有者的权益边境就得以竖立，数据所有者对本身权益的主意、保护赛过数据贸易垄断实际中自上而下的行政执法和羁系。 综上，笔者以为：数据的财产权以数据的市场为基础，以数据主体的执法确权为前提，应以托根（Token）载体的情势经由过程区块链散布式共鸣运用场景，将数据要素特性模子化、权益笼统化为数据资产。最少在现在的手艺前提下，脱离区块链散布式共鸣运用的数据难以资产化，不能资产化并举行执法确权的数据难以发挥数据的生产、贸易代价，缺少了代价交流划定规矩系统的数字化不是真正的数字化，信息互联网到代价互联网的升级也就不存在。大数据、云盘算、人工智能和区块链手艺前提下，物理天下的“四大划定规矩”完全镜像到假造天下的伶俐网络、代价互联网网手艺的前提已具有。真正的数字化应缭绕“数据”财产权的执法职位，以及传统产业、传统信息互联网与区块链散布共鸣、智能合约划定规矩系统、托根数据资产的融会睁开，数据成为生产要素将是数字经济时代的必定。数据要成为生产要素并介入到生产过程当中的利润制造和利润分派，数据的执法确权是主要事情。当前从政府到民间都在议论数字经济，但议论的中间更多地侧重于从手艺、行政治理视角下的“数据平安、庇护”，这固然很主要，但没有数据财产权执法职位以及司法可诉性的竖立，数据平安的行政执法不仅不利于“数据资产化”和“数据生产要素化”，还很可能会致使在商用数据“寡头化”实际前提下，行业手艺和行政治理划定规矩、规范制订权落入互联网精英和巨子手中，若他们提议对数据资产（将来数字经济的中间血液）的“圈地活动”，数据将处于风险当中，行政执法将面对严峻质疑。须要指出的是，数字经济的生长离不开区块链散布式共鸣及智能合约划定规矩系统的基础运用，舍此更没法就“数据”肯定执法边境，数字资产就是一句空论，数据作为生产要素也就没有了数字化基础。区块链天然地具有增添信用供应、可追溯存证、下降司法本钱、提拔司法判决效力、削减纠葛的明显作用。笔者以为，数字经济时代的立法、司法庇护及执法羁系应紧紧缭绕“数据”执法定义内涵及执法确权、司法可诉性及数据运用中的侵权和隐私庇护睁开事情。数据的执法确权离不开区块链与产业的融会运用，只要产业经由区块链“链改”革新，方可突破产业有用数据的“信息孤岛”，进而构成数据的市场，当数据的执法确权和市场订价取得应有的立法和司法职位时，数据资产化并作为生产要素才具有真正的实际基础。当时，一个极新的数字经济时代将成为实际！
脚注： 1.《大数据生意业务中的数据所有权研讨》，作者杨张博，第2页。 网络链接： http://www.doc88.com/p-9069672036839.html。2020年5月31日18:39分上岸。 2.本文所称“源数据主体”是指第一时刻基于特定个人、构造的行动所发生的数字化数据，包含区块链和非区块链运用场景当中在物理空间、假造空间前提下因某种行动而发生的数据。 3.《区块链转变将来》第15页，王佑强 涂晶着，人民日报出版社，2020年1月尾第1版。 4.物理天下数字化镜像的水平决议了数字经济的生长水平。物理天下之所以持续生长，中间在于完整的代价交流划定规矩系统。从以物易物到金银，再到信用纸币，以政府、构造、中介机构为信用背书的中间化代价交流系统是物理天下得以存续、生长的基石。这套代价交流系统由一套套的划定规矩构成——以执法系统为中间的社会划定规矩、以数学系统为中间的手艺划定规矩、以寻求自利为目标而满足社会需求为中间的市场划定规矩等配合维系和增进了人类社会的生长。社会划定规矩、手艺划定规矩和经济划定规矩都以代价交流划定规矩为内涵驱动力，进而完成财产制造和财产分派。物理天下数字化镜像的症结是把四大基础划定规矩悉数假造到数字化的天下。信息手艺革命比较容易地处理了社会划定规矩、手艺划定规矩及经济划定规矩三大划定规矩的数字假造镜像，但不能完成最为症结的数字化——代价交流划定规矩系统的数字化镜像，人们并不能依据信息互联网的假造划定规矩实行有用的代价同享和代价通报。
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